特許經(jīng)營項目隨著一期成熟運作以及負荷相對飽和，二期甚至三期項目的投資人遴選、產(chǎn)品價格的商定等環(huán)節(jié)，都為此類后續(xù)項目實施埋下不確定因素。
文/王碧波（原濟邦咨詢公司高級法務顧問）
自市政基礎(chǔ)設(shè)施行業(yè)實施市場化改革以來，地方政府采特許經(jīng)營的模式，引入兼具投資及運營能力的市場運營主體的實踐相對比較成熟。但另一方面，實施較早的特許經(jīng)營項目在后續(xù)運營中出現(xiàn)的新問題值得我們反思，特別是隨著一期項目的成熟運作以及負荷相對飽和，二期甚至三期項目的運作越來越多被提上日程，各期項目特許經(jīng)營實施如何更好地銜接，便成為實務操作的關(guān)注點。
投資人的遴選是后期項目實施的首要問題。原建設(shè)部126號文自實施以來，作為市政特許經(jīng)營行業(yè)內(nèi)的“憲法性”文件，在特許經(jīng)營項目的實施中發(fā)揮了重要的指引作用。此后，很多地方政府以此為綱，出臺有地方性特許經(jīng)營的指導性文件。目前涉及特許經(jīng)營的文件均要求通過公開、公正和公平的競爭機制選擇特許經(jīng)營者，為保障公共利益，這樣的立法理念是顯然的。但這樣的理念在后期項目操作中予以貫徹執(zhí)行的話卻存有一定障礙。
在目前我國的項目報建體系下，后續(xù)各期項目甚至當期項目的提標改造都是作為獨立項目予以報批的。也就是說，在目前的機制下，如果啟動二期項目，該二期項目從實施操作上是獨立的項目，但事實上二期項目與一期項目往往有著不可割舍的聯(lián)系。例如，兩期項目不可避免會有公用設(shè)施部分，在提標改造項目中則更為明顯，提標改造可能僅是在現(xiàn)有項目設(shè)施的基礎(chǔ)之上，增加不能獨立產(chǎn)生經(jīng)濟效益的若干構(gòu)筑物。如果二期項目嚴格按照前述理念公開招募特許經(jīng)營者，對于公用設(shè)施部分的使用需要在兩個特許經(jīng)營者之間構(gòu)建協(xié)議關(guān)系，而由于一期項目特許經(jīng)營者天然的先入優(yōu)勢，此協(xié)議關(guān)系不可避免存在著先天性的“不平等”，且這個“先天不足”的協(xié)議關(guān)系要維系相對較長的特許經(jīng)營期。此外，兩個特許經(jīng)營者分別運營兩期項目，不能發(fā)揮經(jīng)濟上的規(guī)模效應，運行成本上比一個特許經(jīng)營者運營兩期項目要高很多，與此相對應，政府方的監(jiān)管成本也相應提高。
基于上述原因，很多地方政府在選擇后期項目投資人時，往往會選擇直接和一期項目特許經(jīng)營者以一對一直接談判的方式操作二期項目。但是，這不可避免存在一個政策上的“依據(jù)不足”問題。此外，在這種一對一的談判中，由于特許經(jīng)營者既定，政府在談判中很難獲得優(yōu)勢或?qū)Φ鹊牡匚弧５胤秸诙谡勁兄袨楸Ｕ瞎怖�，甚至會預設(shè)前提：如果二期項目談判破裂，則終止一期項目，兩期項目再捆綁招募特許經(jīng)營者。但這樣的預設(shè)前提很難付諸實施，因為政府單方面終止特許經(jīng)營合同會面臨一期項目協(xié)議中約定的高額違約金，而這恰恰是目前投資者在特許經(jīng)營談判中最為關(guān)注的條款，通常條款約定都比較嚴苛。此外，重新招募特許經(jīng)營者時間成本和資金成本也是需要政府部門考慮的因素。
假設(shè)前面所述環(huán)節(jié)都相對順暢，政府通過直接一對一的談判，確定一期項目特許經(jīng)營者作為后續(xù)項目經(jīng)營者，談判大部分都相對順利，政府方會面臨下一個特許經(jīng)營項目中的關(guān)鍵因素——公共產(chǎn)品的價格。
如前所述，為了避免出現(xiàn)兩期項目擁有兩個特許經(jīng)營者的局面，政府直接確定前期項目經(jīng)營者運營后續(xù)項目，在這樣的邏輯假設(shè)下，不可避免需要將兩期項目的特許經(jīng)營期設(shè)為同期終止，以符合兩期項目總是一個特許經(jīng)營者的預設(shè)。也就是說，相應將二期特許經(jīng)營項目的特許經(jīng)營期設(shè)定為一期特許經(jīng)營期的剩余期限，在總投資額既定、投資人要求的投資回報率既定的情況下，相對較短的特許經(jīng)營期將體現(xiàn)為較高的公共產(chǎn)品價格，這又是政府方以及公眾所不愿接受的。
似乎討論下來，這個命題難以破解。個人認為，可以試圖從以下幾個方面來解題：
首先從制度層面上，應明確以公開遴選特許經(jīng)營者為原則，以直接確定為例外，為避免政策上的“鉆空子”，應對例外情形的前提預設(shè)作嚴格規(guī)定，從而保證后續(xù)項目直接確定投資者的政策合規(guī)性。
從項目的前期實施環(huán)節(jié)，加強對項目的可行性研究工作，避免可行性研究重近期輕遠期的弊病，以科學的方法和手段對遠期項目做出合理預測與安排，從而確保政府方具體實施項目時具有一定的前瞻性。
從具體項目實施環(huán)節(jié)，建議政府方在實施項目時對遠期項目作“適度捆綁”，比如招募投資人時考慮其遠期投資運營能力，以及在項目協(xié)議中對遠期項目實施做出具有一定約束性的安排等。協(xié)議中的接口安排，比如政府方關(guān)注的價格以及投資人關(guān)注的投資回報問題，可以在協(xié)議中安排銜接條款，比如未來遠期項目實施時，對于兩期項目從整體上予以考慮財務事項，對前期協(xié)議中既定財務事項留有調(diào)整空間。
文末以一個相對題外之話結(jié)束，在后續(xù)項目的實施中，政府方在積累了數(shù)年特許經(jīng)營實踐經(jīng)驗之后，以當前眼光來看前期操作的項目協(xié)議，通常會認為相對不夠成熟，從而會有借助二期項目的實施對一期項目協(xié)議予以補充修約的訴求。而這通常會遭到投資者的反彈，投資者通常會堅持兩期項目相對獨立予以排斥。筆者認為，協(xié)議關(guān)系從來不是相互對立的，尤其是對于履約期限長達二三十年的特許經(jīng)營協(xié)議，協(xié)議雙方秉持誠信原則及合作原則，建立在公平公正基礎(chǔ)之上的協(xié)議才能保證后續(xù)雙方的良好履約，而良好的履約方能真正保證投資者的投資利益以及公眾的公共利益。
