編者按

經(jīng)濟(jì)新常態(tài)下，環(huán)保產(chǎn)業(yè)迎來大發(fā)展，去年以來，PPP在環(huán)保產(chǎn)業(yè)熱度持續(xù)攀升，財政部、發(fā)改委紛紛發(fā)文落地PPP。環(huán)保產(chǎn)業(yè)如何抓住PPP的機(jī)遇，面臨哪些挑戰(zhàn)？

2015年5月6日，E20環(huán)境平臺鏗鏘三人行第六期活動專題關(guān)注PPP，由E20環(huán)境平臺高級合伙人、E20研究院執(zhí)行院長薛濤主持，對話北京市資略律師事務(wù)所合伙人副主任徐向東及金州環(huán)境集團(tuán)副總裁張恒利。

薛濤總結(jié)了早期PPP實踐者在合同執(zhí)行中陷入不確定性甚至麻煩中的三個重要原因：事先沒想到、條件變化了、說了不算了。徐向東與PPP已有近二十年的“交情”，張恒利曾任鳥巢等多個PPP項目負(fù)責(zé)人，這些項目在中國PPP歷史上具有重大意義。本期鏗鏘三人行現(xiàn)場，三位專家回顧中國PPP二十年歷史，用實例對以上話題進(jìn)行深入分析探討，并分享了很多PPP項目背后的故事。

以下為文字整理。后期E20環(huán)境平臺將就中國PPP典型案例做深入剖析，敬請期待！

薛濤

歡迎各位來到E20環(huán)境平臺鏗鏘三人行。今天我們請到了徐向東律師，和金州集團(tuán)張恒利張總，徐律師在中國PPP領(lǐng)域鼎鼎有名，張總是中國較早的幾個PPP項目的操刀人，我們一起討論P(yáng)PP過去的經(jīng)驗和未來走勢，以及在環(huán)境領(lǐng)域的落地。首先請兩位專家先發(fā)表自己對PPP的觀點。

徐向東

我的第一個觀點，基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)的特許經(jīng)營就是中國的PPP。特許經(jīng)營分為三大類，一類是商業(yè)領(lǐng)域的特許經(jīng)營，另一類是基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營，中國第一次出現(xiàn)基礎(chǔ)設(shè)施和公用事業(yè)特許經(jīng)營是在1995年，首次提出外商投資特許權(quán)，特許經(jīng)營從那個時候開始有，所以我個人認(rèn)為特許經(jīng)營和中國的PPP應(yīng)該是一回事兒。

第二就是今年是PPP的突破年，突破有三點：第一個就是中國PPP的實踐和相關(guān)法律沖突的問題，今年會得到初步解決；第二個突破是金融機(jī)構(gòu)今年會大舉進(jìn)攻PPP，PPP創(chuàng)新融資方式一定會有一些突破；第三是對PPP的認(rèn)識，下一步工作重點一方面抓好頂層設(shè)計，另一方面站在項目管理的角度會有具體的規(guī)范。

第三，我覺得今天更多跟大家分享案例方面的經(jīng)驗。

張恒利

我找些具體問題，我覺得PPP是一種新的融資方式，在咱們國家因為法制機(jī)制不一樣，在執(zhí)行過程中制度也不一樣，我覺得這種模式到中國后還要本地化，而且這個路很長。在中國這種多種經(jīng)濟(jì)形勢體制的國家，各種階段有不同的法律，每個部門有各自的規(guī)章，所以一個合同在執(zhí)行過程當(dāng)中和所有界面上的當(dāng)局都會發(fā)生關(guān)系，很多時候合同里很難符合各行業(yè)要求，發(fā)生沖突時，作為私方處理問題的難度就比較大，而且作為合同甲方主體，他作為一個部門并沒有能力代表所有部門實現(xiàn)承諾，從這個角度看，制度法律層面的沖突還是非常嚴(yán)重的。

再比如北京第十水廠項目持續(xù)16年，后來天災(zāi)人禍導(dǎo)致很多投標(biāo)條件都不一樣了，跑起來給長困難。所以PPP項目在執(zhí)行過程中會面臨很多突發(fā)事件，PPP項目要快刀斬亂麻，項目周期要盡量短，變化量少一些，這樣帶來的曲折也比較小。

事先沒想到 不忘初心尋求共贏

薛濤

我發(fā)現(xiàn)這些問題有三個原因，一是事先沒想到，而是條件變化了，三是說了不算了，也就是信用問題。我們先討論第一類，對于事先合同中沒想到的事，我們還能做什么？

張恒利

這個問題有兩個方面，第一，有的在條文里寫了，但如果不落實到執(zhí)行，就是一句空話。比如說鳥巢項目，條文里寫了發(fā)改委有義務(wù)協(xié)調(diào)一些事情，但實際執(zhí)行中涉及到很多其他的部門，協(xié)調(diào)起來很困難。還有稅務(wù)部門等，比如鳥巢項目涉及到折舊，是按42%折舊呢，還是按100%折舊呢，按百分之百折舊就導(dǎo)致賬面總是負(fù)的，有很多現(xiàn)金拿不走，因為形不成稅后利潤，如果先擱置， 三十年以后再拿利潤也不行，按照目前的公司法，只要有國有股份，必須參加分配，但是在特許權(quán)里說的是項目盈虧跟政府沒關(guān)系，這本身就是有缺陷的，把PPP挪到中國來，問題就在這，政府如果把58%來補(bǔ)償我們，就不應(yīng)該占股份。這樣很多問題可能都解決了。

薛濤

咱們先打斷一下，恒利說的問題，其實我認(rèn)為沒想到的原因，很多時候是因為對經(jīng)驗教訓(xùn)的反思不夠，分享的不夠多。恒利說的這個事情對以后的類似項目可能很有啟發(fā)。 

張恒利

這個話匣子一打開，說的就多了。我覺得ppp中公方和私方都不要想著占對方便宜，本著雙贏的初心，矛盾就會減少很多。 

徐向東

我解讀一下關(guān)于手續(xù)的問題，這點我覺得無論國內(nèi)還是國外政府部門肯定是協(xié)助項目公司取得各種手續(xù)，但主體還是項目公司，政府只是協(xié)助，同時合同里都會加一句“協(xié)助并不免除項目公司在合同下自己努力辦理各種手續(xù)”。手續(xù)這個問題唯一不同的可能是我們涉及國有資本的問題，這是中國特色。

另外想到可能還有一種情況，之前的項目很少請咨詢機(jī)構(gòu)，更多只是看招標(biāo)，走程序合法，沒有真正利用咨詢機(jī)構(gòu)的支持。中國特色國有資本的問題，可能在中國不能簡單只看經(jīng)濟(jì)利益。去年新政出來以后，大家請咨詢機(jī)構(gòu)比較多了。

現(xiàn)在實際上就是解決PPP事件和現(xiàn)有法律沖突的問題，項目公司是否擁有PPP項目設(shè)施的所有權(quán)，這是法律沒有解決的問題。從現(xiàn)有政策規(guī)定來看也矛盾，按照1995年發(fā)布的關(guān)于外商投資特許經(jīng)營項目管理問題的有關(guān)通知，明確說是外商投資的特許經(jīng)營項目，外商項目公司擁有項目設(shè)施所有權(quán)，但是2008年財政部發(fā)布的關(guān)于財務(wù)會計準(zhǔn)則二號解釋說，按照BOT所建基礎(chǔ)設(shè)施，不能固定資產(chǎn)化，應(yīng)該是無形資產(chǎn)或者金融資產(chǎn)，是否擁有所有權(quán)跟土地是相關(guān)的�，F(xiàn)在法律沒有這塊規(guī)定，理解也存在歧義。 

張恒利

咱們國家法制氛圍應(yīng)該更強(qiáng)，不應(yīng)該是官制，誰官大就誰說了算。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)合同的第一位，協(xié)議的至高無上性。 

徐向東

對PPP來說，項目合同，或者說協(xié)議，肯定是至高無上的，但是鳥巢的項目的確不具有可比性，因為他的招標(biāo)文件里寫上北京市政府出資目的：第一保障鳥巢成為奧林匹克公園內(nèi)的標(biāo)志性建筑，第二成為群眾性的文化項目，第三奧運(yùn)會舉辦以后成為國家或北京的象征的東西，北京名片。這個項目除了政府出資比例占58%這點不符合現(xiàn)有政策規(guī)定以外，其他還都是很標(biāo)準(zhǔn)的。 

張恒利

所以我們有一個信心，這些問題很難都排除掉，但是遇到這些問題的時候，政府很聰明，會想很多的辦法，現(xiàn)在鳥巢的結(jié)果也可以接受，現(xiàn)在實行股份制改造，等于監(jiān)督權(quán)歸到政府，很多問題就解決了。

薛濤

對于事先沒想到的事，我們希望雙方更理性尋求共贏、發(fā)揮咨詢機(jī)構(gòu)的作用、總結(jié)歷史經(jīng)驗。

條件變化了 麻煩與機(jī)遇共存

薛濤

下面我們說一下中間條件變化的事。

 張恒利

比如說水十廠，占地180畝，原來是規(guī)劃用地，改成工業(yè)用地是很容易的，但是1998年的時候百姓意識超前，要拿青苗費，就在這塊地上種了很多銀杏樹，這個項目拖了十幾年，這些樹都長大了，林業(yè)部門把它變成林地了，林地變成工業(yè)用地，那可麻煩了，這是簽完合同變的，這一下麻煩大了，我們又需要協(xié)調(diào)。后來一夜之間有人把樹苗弄走了，兩萬多棵，只剩了198棵，但這時候林權(quán)報告已經(jīng)過期了，報林業(yè)用地改工業(yè)用地的報告不行了。所以項目周期拖得太長，很多事就不好辦了。

薛濤

但是這個條件變化在我們的協(xié)議里有一條，在特許經(jīng)營文件里會說明哪些變化政府會有補(bǔ)貼。

徐向東

這個更不好說，比如說北京一個地方要拆遷了，一夜之間兩夜之間突然多了很多房子，這就是條件變化引起的事情。

我覺得條件變化可以從合同的角度分成三大類，一類就是不可抗力，第二類就是法律變更，第三類就是極端事件，的確大家誰都想不到的。

張恒利

水十廠是難度最大的項目，時間跨度太大了，出了很多事情，有很多問題，業(yè)主變更過好幾次，所以執(zhí)行過程中要抓緊時間，避免變動過多。但從長遠(yuǎn)看，北京市政府重視，有信心把這個項目做成典范成功的項目。不過條件變化也有可能演變成好事兒，比如高安屯垃圾焚燒項目，那時候價格、補(bǔ)貼什么的都沒定下來，金州覺得這是一個發(fā)展的方向，就義無返顧自己掏錢建成了，今天反而成了北京市一個巨大的亮點。

徐向東

的確這個項目有眼光，也是九幾年的項目，國內(nèi)第一個做垃圾發(fā)電的，很有前瞻眼光，指標(biāo)也高，那個項目如果以現(xiàn)在政策來看有很多亮點。第一它的股權(quán)結(jié)構(gòu)肯定符合PPP項目里邊對社會資本的定義，有國有資本的介入，國有資本僅占10%的股份，以土地折現(xiàn)，股權(quán)比例符合現(xiàn)在的政策規(guī)定；另外融資方式，它那時候就做到了項目融資，以項目收費權(quán)抵押質(zhì)押、特許經(jīng)營權(quán)抵押質(zhì)押、項目未來的資產(chǎn)合同權(quán)益抵押質(zhì)押進(jìn)行融資的合同，項目融資就是不用到母公司的擔(dān)保，我們那個項目融資也算比較成功的。

薛濤

條件變化主題上已經(jīng)說完了，有些條件變化不可避免，但其實有的時候是靠膽識，也是一種機(jī)會。

避免說了不算 做好全口徑預(yù)算

薛濤

第三件事兒我們說下，所謂的說了不算，涉及到政府的支付行為，現(xiàn)在的法律體系到底保證到什么程度呢？ 

徐向東

我覺得是這樣，這個實際上是個信用問題。根據(jù)去年通過的預(yù)算法，一個叫全口徑預(yù)算，一個叫跨年度預(yù)算，或者叫中長期預(yù)算，現(xiàn)在只是中期，中期是三年，而且僅在省一級推出，現(xiàn)在提議跨年度，就是說今年做的預(yù)算不只限于今年，我覺得如果按照預(yù)算法執(zhí)行，關(guān)于支付性的問題基本可以保證，這是從法律角度來講。

另外站在社會投資人的角度，我建議按照財政部的PPP操作指南來執(zhí)行，比如4月7日財政部推出的PPP項目財政承受能力評估指引，這里邊列出了好多公式，社會資本只要了解了，一般政府預(yù)算支出是公開的，做了預(yù)算就基本清楚了。按照PPP指南一步一步做，全口徑預(yù)算定了以后，除非人大決議，否則領(lǐng)導(dǎo)人換屆，部門領(lǐng)導(dǎo)換人都改變不了。 

薛濤

說了不算了，牽涉一個制約機(jī)制，就是民告官制度有什么突破？ 

徐向東

民告官從法律角度講去年十月一號通過了行政訴訟法的修正案，應(yīng)該是最近吧，最高人民法院有一個關(guān)于行政訴訟的解釋，我覺得民告官肯定是個趨勢，還需要完善機(jī)制，關(guān)于特許經(jīng)營本身我認(rèn)為，如果有爭議肯定是走民事訴訟或仲裁，當(dāng)然這里肯定會涉及項目合同行向下具體的政職能問題。比如項目公司成立后要辦理各項審批手續(xù)、行政許可，如果辦不了，可以提起行政復(fù)議或者行政訴訟，這個是沒有問題的。 

張恒利

我覺得有些時候，作為甲方也沒有那么大的權(quán)利代表所有部門，所以作為企業(yè)也可以理解。從感情上來說，如果走到那個程度會影響項目進(jìn)程，也會傷害感情。目前遇到的情況，協(xié)商解決的比較多。 

PPP+環(huán)保 且行且珍惜 且珍惜且行

薛濤

總結(jié)完過去近二十年的PPP歷程，我們展望一下，現(xiàn)在環(huán)保產(chǎn)業(yè)的BOT基本做完了，在環(huán)保產(chǎn)業(yè)推行PPP可能涉及到非經(jīng)營性項目，這個問題兩位怎么看？ 

徐向東

這個在政策中都提到了，發(fā)改委27號文，把非經(jīng)營性項目叫做區(qū)域性PPP項目，是片區(qū)或園區(qū)的概念，或者是兩個項目的復(fù)合，環(huán)境產(chǎn)業(yè)更多是污水處理廠加河道，不是單個項目，叫區(qū)域PPP項目。這些項目肯定是未來的趨勢。 

張恒利

這里又有一個問題，政府搞PPP絕對不能只為了賺錢。PPP肯定最早是從融資來的，但絕不能認(rèn)為只是簡單的融資行為，區(qū)域環(huán)境綜合治理都是PPP的概念。 

薛濤

經(jīng)營性應(yīng)該如何把握？為了突破純?nèi)谫Y行為，解決實際問題，應(yīng)該怎么做？如黑臭水體，沒有大規(guī)模案例，除了商業(yè)模式，金州有沒有作為？

張恒利

商業(yè)模式開發(fā)，中小城鎮(zhèn)建設(shè)，這件事能不能成功，最關(guān)鍵的因素就是堅持，有恒心做這個事情，方法不重要，方法某種程度上是決定效果，堅持能決定是否做成。金州在文化里頭有一種堅持，或者盯著一個項目很多年，這是他的一個強(qiáng)項，包括鳥巢，我在金州投標(biāo)鳥巢時，從來沒接觸過體育，但項目完成后我成了一個體育專家。 

薛濤

不要光盯著政府做什么，你以堅持的心去做，就能做成，未來環(huán)境績效服務(wù)一定更復(fù)雜，如果想著暴利、投機(jī)，最后結(jié)果只能是兩敗俱傷。光盯著政府不行，徐律師，你做的區(qū)域環(huán)境服務(wù)在環(huán)境績效方面是不是已經(jīng)有一些要求？ 

徐向東

我分兩點，一個是區(qū)域性PPP項目最大的問題就是法律規(guī)定的出臺，單個項目可以向發(fā)改委立項，但如果兩個項目綁定作為一個項目的，現(xiàn)在的規(guī)定是空白的。這是區(qū)域性PPP項目面臨的很重要的一個問題；第二個績效考核機(jī)制也是一定要有的，考核合格才付錢，考核不合格可以不付錢，每一項付費都有指標(biāo)，績效考核的設(shè)定需要有專業(yè)人員的參與，現(xiàn)在只是剛剛起步。

我會設(shè)計兩層付費機(jī)制，一類是可行性付費，考察建設(shè)中是否遵守各項指標(biāo)要求；第二類是績效付費，考察治理效果。

薛濤

PPP也是在摸索中前進(jìn)，再次感謝兩位的參與和分享。最后請兩位做個總結(jié)。

 張恒利

現(xiàn)在社會觀念在變好，政府各種措施出臺，主動性也變好了，在大環(huán)境下，有以前項目的成功經(jīng)驗和失敗教訓(xùn)，分享出去，影響政府或多或少把PPP從源頭搭起架子，相對比較合理。咨詢機(jī)構(gòu)的介入，政府也允許，官員素質(zhì)在不斷提高，綜合各方面因素，將來PPP大有可為。

徐向東

現(xiàn)在PPP很陽光，我還是原來的觀點：2014年是元年，2015年是突破年，2016年是進(jìn)一步規(guī)劃年，2017年進(jìn)入穩(wěn)定持續(xù)發(fā)展的成熟階段。與PPP同行，且行且珍惜，且珍惜且行。
 

【鏗鏘三人行】PPP同行二十年回顧：前車之三鑒