PPP模式已更多的應(yīng)用在環(huán)保行業(yè)，如垃圾處理、污水處理、大氣治理等，資略律師事務(wù)所合伙人律師徐向東律師從環(huán)保項目PPP的多年經(jīng)驗出發(fā)，以環(huán)保項目的PPP實踐為基礎(chǔ)，總結(jié)匯總PPP項目實踐與現(xiàn)有法律的沖突，或者說存在歧義的地方，或者說有矛盾之處，以及需要改進的地方（以下統(tǒng)稱“沖突”）。
十大沖突之一 如何授予特許經(jīng)營權(quán)？
2012年2月1日《中華人民共和國招標投標法實施條例》的施行，回答了特許經(jīng)營權(quán)是否必須通過招標方式獲得的問題。根據(jù)該條例第9條2款的規(guī)定： 第9條 除招標投標法第66條規(guī)定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標： （三）已通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目投資人依法能夠自行建設(shè)、生產(chǎn)或者提供；…。既然有通過招標方式選定的，就有不通過招標方式選定的特許經(jīng)營項目。因此，招標并不是獲得特許經(jīng)營權(quán)的唯一方式。 然而，對于通過招標方式授予特許經(jīng)營權(quán)的項目，如何操作，尤其是投資人的資格和條件，招標文件的內(nèi)容編制，評標標準和辦法，顯然與我國的招投標法法律體系主要規(guī)定的工程以及與工程相關(guān)的招標投標活動是不同的，如何合理、合法的通過招標方式選擇特許經(jīng)營者，國家沒有明確的操作和實施細則。 對于不通過招標方式授予特許經(jīng)營權(quán)的項目，如何操作？2003年1月1日施行的《中華人民共和國政府采購法》中規(guī)定的競爭性談判、單一來源采購、詢價等是否可以參考適用，實踐中招商、招資等方式的法律依據(jù)何在？截止到目前，仍沒有一個國家法律層面的規(guī)范、解釋和說明。
十大沖突之二 投資人對設(shè)立的項目公司的責任承擔
縱觀我們既有的PPP項目實踐，投資人（中標人）在確定或中標后，基本都會設(shè)立一個有限責任公司，即項目公司（SPC或SPV），以項目公司的名義開展 PPP項目。依照2006年1月1日起施行的《中華人民共和國公司法》第3條的規(guī)定：…公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔責任。有限責任公司的股東以其認繳的出資額為限對公司承擔責任；…。據(jù)此，投資人（中標人）對于其設(shè)立的項目公司應(yīng)該承擔有限責任，然而實踐中，要求投資人（中標人）對于其設(shè)立的項目公司承擔無限連帶責任的法律依據(jù)何在？另外，實踐中投資人（中標人）對項目公司的出資，一般是依照國務(wù)院2009年5月25日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整固定資產(chǎn)投資項目資本金比例的通知》、2004年4月26日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于調(diào)整部分行業(yè)固定資產(chǎn)投資項目資本金比例的通知》、1996年8月23日發(fā)布的《國務(wù)院關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》等，投資人（中標人）出資占PPP項目總投資 20%-40%的資本金。上述規(guī)定是否需要進一步改進，以推動PPP項目的發(fā)展？
十大沖突之三 PPP項目程序與現(xiàn)有基建程序的沖突
PPP 項目的投資方式、財務(wù)模型、法律框架、甚至技術(shù)方案的確定，完全不同于其他項目。在投資人中標后，如何開展前期工作、進行項目建設(shè)存在著程序上的障礙，使投資人無所適從。如果PPP項目采用招標方式，那么按照PPP項目的一般原則，項目的基本條件、規(guī)劃條件、配套設(shè)施應(yīng)由招標人通常是政府城市建設(shè)部門負責提供，并在招標文件中明確；投資人也應(yīng)根據(jù)這些條件編制標書，招標方在對投資人提交的標書經(jīng)過技術(shù)、經(jīng)濟、環(huán)保等各方面審查后，選出符合要求并有競爭力的投資人中標。但在中標后，按現(xiàn)行基本建設(shè)程序，投資人還需到計劃、規(guī)劃、土地、環(huán)保等部門審批，而這些部門審批程序非常繁雜，有時并不認可城市建設(shè)部門的意見，的確存在對項目進行二次審查的情況，拖延了時間。更為重要的是，政府各部門不協(xié)調(diào)、不買帳的問題，審查后提出的意見與投資人與政府簽定的特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議有沖突，使投資人的利益難以保證。
十大沖突之四 PPP項目的土地使用權(quán)能否獲得，如何獲得？
項目公司能否獲得PPP項目的土地使用權(quán)，如何獲得？根據(jù)中國現(xiàn)行法律，經(jīng)營性土地使用權(quán)必須通過招標、拍賣、掛牌等方式獲取，必須嚴格執(zhí)行《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)定》和《招標拍賣掛牌出讓國有土地使用權(quán)規(guī)范》規(guī)定的程序和方法。特許經(jīng)營權(quán)的獲得，并不能保證項目公司獲得土地使用權(quán)。授予特許經(jīng)營權(quán)的招標，能否與土地使用權(quán)的招標拍賣掛牌程序統(tǒng)一？另外2001年10月22日國土資源部發(fā)布的《劃撥用地目錄》是否可以適用PPP項目？國務(wù)院 1990年5月19日發(fā)布的《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例 》如何適用于PPP項目？這些都是實踐中碰到的問題。而當前的實踐，很多項目公司基本沒有獲得項目所占有土地的使用權(quán)，嚴重降低項目公司的融資能力，挫傷投資人的積極性，國家層面的法律是否可以對PPP項目的土地使用權(quán)實行特殊政策，以促進PPP項目的發(fā)展？
十大沖突之五 項目公司是否擁有項目的資產(chǎn)？
項目公司在建設(shè)和運營期間是否擁有項目資產(chǎn)的所有權(quán)？按照財政部2008年8月7日發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)企業(yè)會計準則解釋第2號的通知》要求：BOT業(yè)務(wù)所建造基礎(chǔ)設(shè)施不應(yīng)作為項目公司的固定資產(chǎn)，…項目公司的收入應(yīng)確認金融資產(chǎn)或無形資產(chǎn)…。這不僅限制了投資人在長達20-30年對項目的擁有的所有權(quán)，而且嚴重影響了PPP項目的融資能力，挫傷了投資人參與PPP項目的積極性與熱情。 而如果項目公司擁有項目的資產(chǎn)，在稅收方面又存在著雙重征稅的問題。國家稅務(wù)總局并沒有出臺針對BT模式的統(tǒng)一規(guī)范，使得BT項目在稅收征管中缺乏明確的規(guī)定。主要表現(xiàn)在稅收問題是對投融資方的營業(yè)稅雙重征稅問題。
十大沖突之六 融資方式單一
以環(huán)保項目為例，據(jù)初步統(tǒng)計，2013年環(huán)保行業(yè)共披露融資案例29期，融資金額僅為3.42億美元，創(chuàng)下近5年的新低。目前支撐中國環(huán)保產(chǎn)業(yè)的投融資體系存在金融工具單一，融資成本過高等問題。現(xiàn)在，融資方式主要是商業(yè)貸款，過度依賴以商業(yè)銀行為主導(dǎo)的間接融資，利率過高，周期過短，難以適應(yīng)環(huán)保行業(yè)的收益低，周期長的特點。國際PPP項目經(jīng)常采用項目融資，但中國目前尚未建立項目融資的金融服務(wù)體系，難以實現(xiàn)以項目本身收入和資產(chǎn)為質(zhì)押的銀行貸款，雖然銀監(jiān)會發(fā)布了《項目融資業(yè)務(wù)指引》，但實踐中，以項目未來收益和資產(chǎn)為擔保的項目融資方式非常少見。 PPP項目具有投資額大、回報穩(wěn)定、現(xiàn)金流好、經(jīng)營期長等特點，最適合于建立產(chǎn)業(yè)投資基金，但目前無產(chǎn)業(yè)基金法，由于目前政策的限制，難以在短期內(nèi)實現(xiàn)，在一定程度上限制了投資人的融資渠道，進而會限制PPP的大力發(fā)展。
十大沖突之七 PPP項目的工程建設(shè)管理模式
對于PPP項目，項目公司或者投資人一般傾向于采用國際上通用的EPC（設(shè)計-采購-施工）總承包，或者PMC（Project Management Contract）來進行工程建設(shè)管理。尤其是EPC（設(shè)計-采購-施工）總承包模式，建設(shè)的總價和最終完工日期都有明確約定，工程建設(shè)承包商承擔了全部的建設(shè)風險，對PPP項目的風險進行了有效的轉(zhuǎn)移和劃分，更是得到了項目公司或者投資人的青睞。然而在中國有關(guān)EPC、PMC的法律法規(guī)很不健全。盡管有《中華人民共和國建筑法》、建設(shè)部規(guī)范性文件、合同示范文本等的規(guī)定，但畢竟僅是一些初步的、簡單的規(guī)定，并沒有系統(tǒng)、全面的法律體系。這些制約和限制了 EPC、PMC等工程建設(shè)管理模式的發(fā)展。實踐中，采用EPC（設(shè)計-采購-施工）總承包，或者PMC（Project Management Contract）還存在能否被政府部門認可，審計部門確認的風險。
十大沖突之八 風險分擔機制不完善 風險分擔機制不完善
PPP 項目經(jīng)歷的時間長，參與方多，各方關(guān)系錯綜復(fù)雜，風險貫穿于項目的全過程。PPP模式能否成功在很大程度上取決于能否辨識各種風險并合理分配給參與方共同分擔，而目前國內(nèi)環(huán)保PPP項目的風險分擔機制嚴重不完善。主要表現(xiàn)在：經(jīng)常是投資人要承擔最低保證供應(yīng)量、政府遲延支付、法律變更的風險，而政府卻反而承擔了項目不能完工建設(shè)、停運的風險。如某垃圾焚燒發(fā)電廠BOT項目特許權(quán)協(xié)議談判過程中，政府拒絕保證每日生活垃圾的最低保證供應(yīng)量，致使談判限于僵局。 PPP模式中，應(yīng)考慮政府和投資人風險的最佳應(yīng)對，最佳分擔，將PPP項目的整體風險降為最低。對政府而言，應(yīng)用PPP模式并不是把所有風險都轉(zhuǎn)移給投資人，要考慮效率，因為投資人對其沒有管控能力的風險會要高價；對投資人而言，也不能把承擔更多風險作為獲得更多回報的機會，要考慮自身承受力。堅持“誰最能控制風險，誰最能得到收益，誰的管控成本最低，誰承擔風險；風險也可以共同分擔。”等原則。明確政府和投資人各自應(yīng)承擔的責任和義務(wù)，既充分保障投資人的合法權(quán)益，增強投資者的長期信心，也要提高效率，保障政府和社會公眾的利益，實現(xiàn)社會效益和經(jīng)濟效益的合理匹配。
十大沖突之九 竣工驗收與固定資產(chǎn)化
PPP 項目如何進行竣工驗收？現(xiàn)在最常用的參考依據(jù)是住建部2013年12月2日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收規(guī)定》，2009年10月19日發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程竣工驗收備案管理辦法》等，然而上述規(guī)定并沒有涵蓋所有PPP項目的范圍，同時，規(guī)定過于簡單，沒有考慮到PPP項目的特殊性。 同時，按照財政部2008年8月7日發(fā)布的《關(guān)于印發(fā)企業(yè)會計準則解釋第2號的通知》要求：BOT業(yè)務(wù)所建造基礎(chǔ)設(shè)施不應(yīng)作為項目公司的固定資產(chǎn)，…。實踐中比較亂，有的項目是可以固定資產(chǎn)化，而有的項目卻不能，存在著歧義。
十大沖突之十 PPP項目如何監(jiān)管？誰來監(jiān)管？
PPP 模式中，投資人追求的主要是經(jīng)濟利益，政府追求的是環(huán)境效益。二者之間有所差異，在政府監(jiān)管不到位的情況下，投資人出于節(jié)省成本考慮很可能會影響服務(wù)和產(chǎn)品質(zhì)量。當前PPP項目監(jiān)管的主要依據(jù)是原建設(shè)部2005年發(fā)布的《關(guān)于加強市政公用事業(yè)監(jiān)管的意見》和2004年的《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》，雖提出從市場準入、完善特許經(jīng)營制度、運行安全，產(chǎn)品與服務(wù)質(zhì)量，價格與收費、成本等方面進行監(jiān)管，但是由于先天不足，沒有實施細則，實踐中看可操作性不強，基本上形同虛設(shè)。如《辦法》提出，對獲得特許經(jīng)營權(quán)的投資人應(yīng)至少兩年進行一次經(jīng)營情況的中期評估，而實踐中基本評估，或者5、6年之后有一個簡單的評估。而地方性法規(guī)對監(jiān)管也只是作出個概括性或籠統(tǒng)性的規(guī)定，并未涉及到在監(jiān)管過程中責任的分擔及相應(yīng)的法律后果，這讓在現(xiàn)實中如何真正實現(xiàn)監(jiān)管成為空中樓閣。
