EPC+PPP模式下，工程建設企業(yè)可能面臨哪些風險？如何防范？
EPC+PPP模式下，工程建設企業(yè)可能面臨哪些風險？如何防范？
01
在基礎設施建設領域，PPP模式毫無疑問是近兩年最受矚目的焦點。而EPC+PPP模式，是指在采用PPP模式建設運營的項目中，政府在依法選擇PPP模式下的社會投資人同時，確定項目的建設工程承包方，以避免“二次招標”的操作方式。
在國家力推PPP模式的背景下，很多沒有建設工程背景的企業(yè)尤其是金融企業(yè)涌入基礎設施建設領域。
這些金融企業(yè)在資本募集方面相對于工程建設企業(yè)擁有更強的優(yōu)勢，然而在建設工程方面經(jīng)驗的欠缺使得這些金融企業(yè)必須與工程建設企業(yè)進行合作，以便在與政府進行協(xié)商洽談的過程中更加全面、充分地掌控整個項目的進程與風險。
與此同時，工程建設企業(yè)也愿意與金融企業(yè)進行合作，從而獲取更多的項目機會。在此情形下EPC+PPP模式項目架構(gòu)有了新發(fā)展，即工程建設企業(yè)與金融企業(yè)組成聯(lián)合體參加PPP項目社會投資人投標；
其中，工程建設企業(yè)作為共同的投資人，并作為PPP項目建設承包商與項目公司簽訂建設合同。在EPC+PPP模式操作的項目中有一些問題值得工程建設企業(yè)特別關注。
02
工程建設企業(yè)應該明確自身作為PPP項目投資人的身份
雖然在EPC+PPP模式下，金融企業(yè)與工程建設企業(yè)組成聯(lián)合體進行投標，招標人將會在確定社會投資人的同時將工程建設企業(yè)確定為該項目的建設工程總承包人，但是，根據(jù)PPP模式的相關規(guī)定，其可以自行建設的主體應是投資人。
事實上，如嚴格按《招標投標法實施條例》推定，可以自行建設的主體應當至少是大股東。但到目前為止，工程建設企業(yè)作為項目公司小股東而同時獲得承包權的案例頗多，尚未見到處罰案例。
可以說，作為投資人的小股東，作為PPP項目建設承包方的做法基本為實踐所接受。但是，有些工程建設企業(yè)認為，既然自身參與聯(lián)合體對PPP項目進行投標的目的在于獲得PPP項目施工總承包資格，參與投資并不符合其商業(yè)利益。
因此，盡管在PPP項目投標文件中將自身列為投資小股東之一，卻在公司章程，或者其他與實際投資人簽訂的法律文件中，規(guī)定了與股東應當擁有的權利義務不一致的內(nèi)容。
例如，大股東在項目建成后按實際投資額加利息的價格購買工程建設企業(yè)的股權；規(guī)定工程建設企業(yè)不參與項目公司管理，也不承擔項目公司的虧損；將工程建設企業(yè)的出資時間拖后并在到期前零對價轉(zhuǎn)讓給大股東，以實現(xiàn)并不實際支付出資等。
從法律角度講，此舉將給工程建設企業(yè)帶來多項風險：
➤可能因違法投訴，或者被“以合法形式掩蓋非法目的”名義而被判定違約，從而失去承包項目的權利。
➤如果簽訂“地下合同”，不公開真實的法律關系，“地下合同”可能因不能獲得法院支持而無法實施，同時，由PPP項目的公共性質(zhì)所決定，這樣的“地下合同”很可能因引起公眾的異議和猜測，而對整個項目產(chǎn)生重大的不利影響。
➤在規(guī)定工程建設企業(yè)出資時間拖后、零對價轉(zhuǎn)讓給大股東的安排里，在股權轉(zhuǎn)讓實際發(fā)生前，工程建設企業(yè)對項目公司的債務，在其承諾的投資金額范圍內(nèi)承擔連帶責任。
作為投資人并非工程建設方參與聯(lián)合體投標EPC+PPP項目時，建議工程建設企業(yè)在以下兩種安排中權衡利弊，做出在項目中最有利于企業(yè)的選擇：
1）真正成為項目投資人，履行股東的相應權利并承擔相應義務；
2）規(guī)定上述類似于明股實債的條款，僅作名義投資人，并承擔相應風險。
03
EPC+PPP模式中工程報價問題
對于工程建設企業(yè)來說，有一個非常重要的問題需要考慮：在投標過程中，工程建設企業(yè)的各種測算是從建設工程承包方角度還是從投資方角度做出的。
該問題必須在投標時予以明確，否則非常有可能在與項目公司簽訂施工合同時產(chǎn)生爭議，甚至蒙受損失。
在EPC+PPP項目中，要規(guī)避二次招標所面臨的風險，比較理想的安排是政府方作為PPP項目的招標人，在確定PPP項目投資方的同時明確選定EPC建設工程承包方。
在招標中可能要求投標聯(lián)合體就工程和服務分別報價。工程報價的意義在于考察服務報價的合理性，因此整個項目，不論是PPP部分還是其中的EPC部分，政府劃定的邊界條件是一致的。
而在項目執(zhí)行過程中，工程費用的實際支付方是項目公司，如果項目公司與工程建設企業(yè)在工程合同中對EPC中的邊界條件規(guī)定與政府招標時規(guī)定的不一致，則投資方（項目公司）是有理由變更價格的。
需要注意的是，在EPC+PPP模式下，要求就服務價格和工程價格分別報價的操作并不罕見。
出于報價習慣等原因，工程建設企業(yè)在報價時會忽略投資方報價與承包商報價的區(qū)別，而在簽訂承包合同階段意圖將所能預期到的變更、索賠等各項風險轉(zhuǎn)嫁由項目公司承擔，這種操作很可能給自身帶來很大風險。
因此，建議工程建設企業(yè)在準備報價前，與聯(lián)合體對方協(xié)商確定：工程報價是以投資聯(lián)合體的角度準備；工程報價以與項目公司簽約的承包方角度進行準備。
如果是前者，則在簽訂工程承包合同時，要么完全遵守投標時承諾的邊界條件，要么根據(jù)邊界條件的變化相應調(diào)整承包價格；
而如果是單純以與項目公司簽訂合同的承包方角度做出報價，則有必要明確告知聯(lián)合體對方（通常是牽頭人）報價所基于的邊界條件，并提醒其在向政府招標方提交投標報價時，根據(jù)承包方給出的邊界條件和招標方給出的邊界條件的區(qū)別，對投標報價進行調(diào)整。
在基礎設施市場持續(xù)火熱的情況下，工程建設企業(yè)進入基礎設施領域參與PPP項目建設已經(jīng)逐漸成為全新的行業(yè)發(fā)展點。如何在新形勢下掌握新的商業(yè)模式，如何在把握機遇的同時規(guī)避風險，如何在各方合作中妥善維護自身的合理利益，這些都是工程建設企業(yè)需要仔細思考并妥善處理的問題。
作者：孫慧 于園園。
本文摘編自中倫視界；由工程總承包之家整理。來源 ：工程智庫
遭遇人工材料費大漲，總價包干和固定單價怎么辦？
來源 ： 工程智庫
素材來源：姚劍律師的博客
如有侵權，請聯(lián)系刪除
所謂情勢變更，是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的原因發(fā)生情勢變更，致合同之基礎動搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力顯失公平，允許變更合同內(nèi)容或者解除合同。
情勢變更原則的意義，在于通過司法權力的介入，強行改變合同已經(jīng)確定的條款或撤銷合同，在合同雙方當事人訂約意志之外，重新分配交易雙方在交易中應當獲得的利益和風險，其追求的價值目標，是公平和公正。（摘自百度百科）
前 言
施工合同履行過程中，人工工資、水泥、鋼材等主要建筑要素價格會處于較大的波動狀態(tài)，有時會扶搖直上，所以施工企業(yè)履行總價包干或固定單價合同時會產(chǎn)生大幅虧損。
在此情形下，建筑企業(yè)是否可請求人民法院適用情勢變更原則調(diào)整合同價格，爭議頗多。事實上，盡管最高人民法院以司法解釋形式確認了我國的情勢變更原則，但從情勢變更原則立法的沿革歷史和最高人民法院所持態(tài)度來看，現(xiàn)階段我國盡管已正式采納了情勢變更原則，但適用條件相當嚴格，要適用該原則還比較困難。
一、人工工資快速上漲，材料價格波動較大
最近一個時期，國家對國民收入分配差距持續(xù)拉大等現(xiàn)象給予了高度關注，在制訂“十二五”規(guī)劃時強調(diào)要增加低收入人群的收入。在此背景下，建筑領域的人工工資上漲較快，建筑人工單價從不足百元，上升至兩三百元。建筑材料如鋼材、水泥等，周期性上漲下跌，幅度也都不小。施工企業(yè)若按總價包干合同或固定單價合同繼續(xù)履行合同可能會產(chǎn)生大幅虧損。
有律師認為在此種情形下，能否要求適用情勢變更原則？能否請求法院調(diào)整合同價或解除合同？如果適用情勢變更原則，那么對漲價多少構(gòu)成情勢變更的界限如何量化？截止目前，國家法律或司法解釋對此沒有明確的規(guī)定。
筆者認為，從情勢變更原則本身所包含的法理、我國情勢變更原則的沿革歷史以及最高人民法院對情勢變更的適用規(guī)定看，我國盡管已正式采納了情勢變更原則，但適用條件相當嚴格，在實踐中較難適用，施工企業(yè)還是應把風險防范重點放在提前預防上。
二、《合同法》未確立情勢變更原則
起草《合同法》時，情勢變更制度最后一刻被刪除了。其原因在于，情勢變更之適用需要賦予法官一定的自由裁量權，但在目前對司法腐敗憂心忡忡的背景下，人大代表對此項制度的負面作用（法官濫用職權借“情勢變更”干預合同履行）能否得到控制沒有信心，建議在以后司法公信力提高后再做規(guī)定。但是，情勢變更未能進入《合同法》也確實是《合同法》的一大缺憾。
三、金融危機促情勢變更原則進入司法領域
2008年金融危機使世界經(jīng)濟活動受到重創(chuàng)，經(jīng)濟環(huán)境的大背景發(fā)生如此重大的轉(zhuǎn)變，使得原本未進入《合同法》的情勢變更原則出現(xiàn)了進入司法領域的轉(zhuǎn)機。
2009年4月，最高人民法院頒布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（法釋〔2009〕5號），自2009年5月13日起施行。第二十六條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實際情況確定是否變更或者解除。”該條被視為我國最高司法機關通過司法解釋的形式，對《合同法》進行了擴張性解釋，確立了情勢變更原則正式進入或回歸司法領域。
四、情勢變更原則嚴格的適用條件
盡管《合同法解釋二》確認了情勢變更原則，但最高人民法院依然為其規(guī)定了嚴格的適用條件。
適用程序嚴格，須逐案呈報高級人民法院，必要時報最高人民法院審核。
適用程序嚴格
最高人民法院規(guī)定，為防止情勢變更原則被濫用而影響市場交易秩序，人民法院決定適用情勢變更原則做出判決的，應當遵循《關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》（法[2009]165號）中的規(guī)定：“對于上述解釋條文（合同法解釋二第26條），各級人民法院務必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應報請最高人民法院審核。”
適用條件嚴格，嚴格審查“無法預見”和是否屬于“商業(yè)風險”。
適用條件嚴格
最高人民法院在2009年7月頒布了《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號），在第一條第2項中規(guī)定：“人民法院在適用情勢變更原則時，應當充分注意到全球性金融危機和國內(nèi)宏觀經(jīng)濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應當對于市場風險存在一定程度的預見和判斷。人民法院應當依法把握情勢變更原則的適用條件，嚴格審查當事人提出的“無法預見”的主張，對于涉及石油、焦炭、有色金屬等市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物以及股票、期貨等風險投資型金融產(chǎn)品標的物的合同，更要慎重適用情勢變更原則。”
第一條第3項規(guī)定：“人民法院要合理區(qū)分情勢變更與商業(yè)風險。商業(yè)風險屬于從事商業(yè)活動的固有風險，諸如尚未達到異常變動程度的供求關系變化、價格漲跌等。情勢變更是當事人在締約時無法預見的非市場系統(tǒng)固有的風險。人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質(zhì)是否屬于通常的“高風險高收益”范圍等因素，并結(jié)合市場的具體情況，在個案中識別情勢變更和商業(yè)風險。”
即使適用，也需要照顧無過錯方的利益
適用范圍嚴格
法發(fā)〔2009〕40號文件第一條第4項規(guī)定：“在調(diào)整尺度的價值取向把握上，人民法院仍應遵循側(cè)重于保護守約方的原則。適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務人的義務而使債權人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調(diào)整雙方利益關系。在訴訟過程中，人民法院要積極引導當事人重新協(xié)商，改訂合同；重新協(xié)商不成的，爭取調(diào)解解決。”
五、從法理分析，施工合同較難適用情勢變更原則
適用情勢變更，應當符合以下條件：
須有情勢變更的客觀事實發(fā)生；
情勢變更發(fā)生在合同訂立后；
情勢變更為當事人不可預見；（核心）
情勢變更不可歸責于雙方當事人，即當事人對情勢變更均無過錯；
使原合同的履行顯失公平；
須當事人主張情勢變更。
以上幾個條件中，第2、4、6項相對容易判斷和做到。但第1、3、5項三個條件就比較難判斷和界定了。特別是第3項是整個情勢變更原則的核心，其又決定了第1、5項條件，如果是無法預見的，一般也就構(gòu)成履行顯失公平。如果能預見或有措施防范的，即使?jié)q得再多，一方虧損再大，也無不公平可言，也不構(gòu)成“情勢變更的客觀事實”發(fā)生這一要件，只不過是一個劇烈的商業(yè)風險波動而已，這是一方當事人應當承擔的正常商業(yè)風險。
具體而言，建筑施工企業(yè)對建材價格的漲跌很難說無法預見和沒有防范措施。
第一，工資大幅上漲應是大概率事件，可正常預料。當前，我國為了解決社會分配差距過大，采取“壓高，穩(wěn)中，拉低”的政策，調(diào)控方向是明晰、確定的。國家“十二五”規(guī)劃也已將增加低收入人群收入正式列為工作目標，建筑業(yè)從業(yè)人員多屬低收入人群，屬于向上調(diào)增的范圍，整個社會對此都有預期。
第二，2008年全球金融危機中其他原材料價格的波動幅度遠比建材價格波動幅度大。比如波羅的海航運指數(shù)最高跌幅近90%，又如我國與國外鐵礦石供應商的價格談判，每次漲價幅度都是百分之幾十甚至百分之一百，全世界范圍內(nèi)也未見多少國家適用情勢變更原則予以調(diào)整。而建材價格波動幅度遠低于此，很難說達到了“風險程度遠遠超出正常人的合理預期”的標準。
第三，2009年3月27日，鋼材期貨正式登陸上海期貨交易所，建筑材料中的線材和螺紋鋼已有期貨品種開始交易，這類價格波動得再劇烈，也屬于最高人民法院文件中所規(guī)定：“市場屬性活潑、長期以來價格波動較大的大宗商品標的物……，更要慎重適用情勢變更原則”的情形。期貨市場運用得好可套期保值，運用得不好可能遭受較大損失，風險屬性本身就已有定性。
第四，從微觀看，作為重要建材之一的線材、螺紋鋼期貨市場走勢，從2009年3月27日登陸上海期貨交易所開始交易到2013年5月1日，4年多時間，線材價格開盤3400元/噸，最低在3333元/噸，最高為4991元/噸，高低值相差近49%。螺紋鋼價格開盤3500元/噸，最低在3206元/噸，最高為5230元/噸，高低值相差63%，波動幅度都不僅限于10%、20%水平。從宏觀看，國家早已提高了對通貨膨脹的容忍度，比如將2012年的CPI漲幅控制在3%左右調(diào)整至了4%，上調(diào)了近33%。如果以鋼材或其他主要材料漲幅超過10%甚至20%為限判斷是否應適用情勢變更，筆者認為這明顯過低。如果一個三年期的建設工程合同，按國家正常CPI調(diào)控目標4%計算，三年的復合價格增長率為12.49%，這是正常的居民社會平均消費品上漲幅度，工業(yè)品PPI的漲幅還要高于此，比如，2010年4月的CPI漲幅為5.3%，PPI漲幅為6.8%。那么，三年估計PPI漲幅累計可能要達20%左右。所以按建材等漲價超過10%或20%就認為不可預見，理由并不充分。
第五，施工企業(yè)的成本還有其他預防措施可采用，比如，提前簽訂好工程所用材料的購買合同，提前鎖定成本，有期貨交易品種的貨物，通過訂立期貨合約鎖定成本等，簽訂合同即使無法預見價格的波動幅度，但是有辦法予以預防。
第六，從對建設單位即發(fā)包人的公平性角度來看，如果施工企業(yè)成本漲價輕易地或條件比較寬松地適用情勢變更原則的話，對建設單位（或合同相對方）則不公平。
第七，從公開資料查閱的我國最早適用情勢變更原則的案例，是在最高人民法院《關于武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表廠煤氣表裝配線技術轉(zhuǎn)讓合同購銷煤氣表散件合同糾紛一案適用法律問題的函》（法函〔1992〕27號）中出現(xiàn)的，最高法在該函中指明“生產(chǎn)煤氣表散件的主要原材料鋁錠的價格，由簽訂合同時國家定價為每噸4400元至4600元，上調(diào)到每噸16000元，鋁外殼的售價也相應由每套23.085元上調(diào)到41元，如要求重慶檢測儀表廠仍按原合同約定的價格供給煤氣表散件，顯失公平”。
結(jié)論與建議
綜上所述，施工合同履行過程中的建材、人工漲價，不屬于作為合同基礎的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的情形，且又很難說建筑施工企業(yè)無法預見，很難說漲幅超過正�？深A見范圍，很難說沒有其他辦法提前預防或規(guī)避。所以，提出適用情勢變更的理由并不充分，法律也不應予以支持。
施工企業(yè)所要做的，主要還是應增強風險意識，在獲取訂單前將各類風險因素綜合考慮，有序參與市場競爭，加強管理，提前統(tǒng)籌安排。比如，盡量爭取簽訂可調(diào)價格合同；即使簽訂包干合同也要約定在一定條件下可調(diào)價格，如約定主要材料市場漲幅超過多少以后，價格相應調(diào)整或發(fā)包方承擔一定比例等。還可采用在簽約后即簽訂大宗材料采購合同，可分批供貨的辦法鎖定材料價格。對有期貨市場的品種，如線材、螺紋鋼等，可通過遠期期貨合約鎖定價格。還可以在投標報價時預加一定的人工工資漲價余量。
